摘要：间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。

关键词：间接正犯；实行行为；着手。

　　间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。
　　一、间接正犯实行着手的理论争议。
　　理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：
　　“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。
　　“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”[2]该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。
　　“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。
　　“利用者说”完全没有把握间接正犯的实质和特征，也没有理清实行行为着手的一般理论。把利用人开始利用的行为牵强附会地理解为间接正犯的着手，实难具有说服力。而“个别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为着手的个别化分析，这种思路虽然符合具体问题具体分析的方法论，对间接正犯实行着手有了更深刻的认识，但是其缺乏理论的一贯性，破坏了实行行为的统一性，也不足可取。相比较而言，“被利用者说”更具有合理性，下面将从不同的方面进行阐述。 (责任编辑：作业派论文范文网)